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知识产权鉴定程序错误能否补救?

2021

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[编者按] 知识产权鉴定程序错误,往往是致命的,有些可以补救,但有些却无法补救。需要引起鉴定机构和委托人的重视。
 
最近在今日头条发表了一篇文章:《漯河一醉驾检测机构引争议:一审认可,曾有检察机关不认可》,文中主要的争议点是:公安机关委托进行血液酒精含量检测的机构——舞阳县疾病预防控制中心无司法鉴定资质。很明显,该案一审判决依据的证据错误。由于血液酒精含量检测属于现有司法行政管理部门“四大类”鉴定,该中心不具有司法鉴定资质,舞阳县疾病预防控制中心出具的《检测报告》,不具有证据效力。
同样,在知识产权鉴定中,我们也面临着鉴定程序的问题。目前,知识产权鉴定不属于“四大类”司法鉴定,但是由于现在还没有知识产权鉴定程序方面的相关规定,鉴定中还只能参照司法部《司法鉴定程序通则》(司法部令第132号)。在知识产权鉴定中,如果鉴定程序出现错误,是否可以补救?应该如何补救?

一、鉴定程序的含义
参照司法部《司法鉴定程序通则》(司法部令第132号)第二条,司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。司法鉴定程序是指司法鉴定机构和司法鉴定人进行司法鉴定活动的方式、步骤以及相关规则的总称。
为此,知识产权鉴定程序可以定义为:鉴定机构和鉴定人进行知识产权鉴定活动的方式、步骤以及相关规则的总称。

二、与鉴定程序相关的规定
司法部《司法鉴定程序通则》(司法部令第132号)分为总则、司法鉴定的委托与受理、司法鉴定的实施、司法鉴定意见书的出具、司法鉴定人出庭作证、附则等六部分。
其中,明确规定:
第十五条 具有下列情形之一的鉴定委托,司法鉴定机构不得受理:
(一)委托鉴定事项超出本机构司法鉴定业务范围的;
(二)发现鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的;
(三)鉴定用途不合法或者违背社会公德的;
(四)鉴定要求不符合司法鉴定执业规则或者相关鉴定技术规范的;
(五)鉴定要求超出本机构技术条件或者鉴定能力的;
(六)委托人就同一鉴定事项同时委托其他司法鉴定机构进行鉴定的;
(七)其他不符合法律、法规、规章规定的情形。
很明显,上述规定为禁止性条款,如果出现措施,不能弥补,将直接导致该鉴定意见不能作为证据使用。

对于是否启动“补充鉴定”,或者“重新鉴定”,有明确的规定:

第三十条 有下列情形之一的,司法鉴定机构可以根据委托人的要求进行补充鉴定:
(一)原委托鉴定事项有遗漏的;
(二)委托人就原委托鉴定事项提供新的鉴定材料的;
(三)其他需要补充鉴定的情形。
补充鉴定是原委托鉴定的组成部分,应当由原司法鉴定人进行。

第三十一条 有下列情形之一的,司法鉴定机构可以接受办案机关委托进行重新鉴定:
(一)原司法鉴定人不具有从事委托鉴定事项执业资格的;
(二)原司法鉴定机构超出登记的业务范围组织鉴定的;
(三)原司法鉴定人应当回避没有回避的;
(四)办案机关认为需要重新鉴定的;
(五)法律规定的其他情形。

第三十二条 重新鉴定应当委托原司法鉴定机构以外的其他司法鉴定机构进行;因特殊原因,委托人也可以委托原司法鉴定机构进行,但原司法鉴定机构应当指定原司法鉴定人以外的其他符合条件的司法鉴定人进行。

对于“鉴定意见的补正”,也有明确的规定:
第四十一条 司法鉴定意见书出具后,发现有下列情形之一的,司法鉴定机构可以进行补正:
(一)图像、谱图、表格不清晰的;
(二)签名、盖章或者编号不符合制作要求的;
(三)文字表达有瑕疵或者错别字,但不影响司法鉴定意见的。
补正应当在原司法鉴定意见书上进行,由至少1名司法鉴定人在补正处签名。必要时,可以出具补正书。
对司法鉴定意见书进行补正,不得改变司法鉴定意见的原意。
《公安机关办理刑事案件程序规定》(2020年修正)中,对鉴定,包括鉴定人、鉴定方法、鉴定意见书,以及补充鉴定、重新鉴定等都有明确的规定:
第二百五十一条 鉴定人应当按照鉴定规则,运用科学方法独立进行鉴定。鉴定后,应当出具鉴定意见,并在鉴定意见书上签名,同时附上鉴定机构和鉴定人的资质证明或者其他证明文件。
多人参加鉴定,鉴定人有不同意见的,应当注明。
第二百五十四条 经审查,发现有下列情形之一的,经县级以上公安机关负责人批准,应当补充鉴定:
(一)鉴定内容有明显遗漏的;
(二)发现新的有鉴定意义的证物的;
(三)对鉴定证物有新的鉴定要求的;
(四)鉴定意见不完整,委托事项无法确定的;
(五)其他需要补充鉴定的情形。
经审查,不符合上述情形的,经县级以上公安机关负责人批准,作出不准予补充鉴定的决定,并在作出决定后三日以内书面通知申请人。
第二百五十五条 经审查,发现有下列情形之一的,经县级以上公安机关负责人批准,应当重新鉴定:
(一)鉴定程序违法或者违反相关专业技术要求的;
(二)鉴定机构、鉴定人不具备鉴定资质和条件的;
(三)鉴定人故意作虚假鉴定或者违反回避规定的;
(四)鉴定意见依据明显不足的;
(五)检材虚假或者被损坏的;
(六)其他应当重新鉴定的情形。

重新鉴定,应当另行指派或者聘请鉴定人。
经审查,不符合上述情形的,经县级以上公安机关负责人批准,作出不准予重新鉴定的决定,并在作出决定后三日以内书面通知申请人。
其中,第二百五十一条规定,“鉴定人应当按照鉴定规则”,是指“四大类”鉴定,应该根据司法部《司法鉴定程序通则》(司法部令第132号);“四大类”之外的鉴定,应该根据行业的相关规定。如果本行业没有规定,应该参照司法部《司法鉴定程序通则》(司法部令第132号)执行(对于知识产权鉴定而言,应该属于后者。对此观点,还有争议)。很明显,《公安机关办理刑事案件程序规定》(2020年修正) 第二百五十五条对“重新鉴定”的规定,比司法部《司法鉴定程序通则》(司法部令第132号)第三十一条对“重新鉴定”的规定更为具体。

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(法释〔2019〕19号)对“重新鉴定”,也作出了明确规定:
第四十条 当事人申请重新鉴定,存在下列情形之一的,人民法院应当准许:
(一)鉴定人不具备相应资格的;
(二)鉴定程序严重违法的;
(三)鉴定意见明显依据不足的;
(四)鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。
存在前款第一项至第三项情形的,鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。拒不退还的,依照本规定第八十一条第二款的规定处理。
对鉴定意见的瑕疵,可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的,人民法院不予准许重新鉴定的申请。

重新鉴定的,原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。
此外,最高人民法院的司法解释对鉴定人进行“现场勘验”有了明确的表述:
第三十四条人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料,不得作为鉴定的根据。
经人民法院准许,鉴定人可以调取证据、勘验物证和现场、询问当事人或者证人。
其中,“经人民法院准许,鉴定人可以调取证据、勘验物证和现场、询问当事人或者证人”。明确了鉴定人可以经许可后,进行“现场勘验”。对于鉴定人是否有权利进行“现场勘验”,行业内一直有争议。有的专家认为,司法部《司法鉴定程序通则》(司法部令第132号)第二十四条第二款规定,经委托人同意,司法鉴定机构可以派员到现场提取鉴定材料。现场提取鉴定材料应当由不少于2名司法鉴定机构的工作人员进行,其中至少1名应为该鉴定事项的司法鉴定人。现场提取鉴定材料时,应当有委托人指派或者委托的人员在场见证并在提取记录上签名。其中,明确表述:“可以经许可到现场提取鉴定材料”。
上述“现场提取鉴定材料”,与“勘验物证和现场”之间,不仅文字有差异,其内涵肯定有所不同。因此,可以认为,对于民事案件而言,经法院准许,鉴定人可以进行“现场勘验”。至于刑事案件,没有明确。

最高人民法院《人民法院司法鉴定工作暂行规定》(2001年11月16日)对“重新鉴定”也有规定:
第十四条 有下列情形之一需要重新鉴定的,人民法院应当委托上级法院的司法鉴定机构做重新鉴定:
(一)鉴定人不具备相关鉴定资格的;
(二)鉴定程序不符合法律规定的;
(三)鉴定结论与其他证据有矛盾的;
(四)鉴定材料有虚假,或者原鉴定方法有缺陷的;
(五)鉴定人应当回避没有回避,而对其鉴定结论有持不同意见的;
(六)同一案件具有多个不同鉴定结论的;
(七)有证据证明存在影响鉴定人准确鉴定因素的。
尽管最高人民法院对鉴定工作的规定比较早了,但是没有发现有最新的修正稿。

三、补救措施及争议
从上述规定中,可以看出,当知识产权鉴定意见书已经出具,鉴定程序出现错误后,可以采取“鉴定意见书补正”、“补充鉴定”、“重新鉴定”等多种方式来弥补,但是实践中,针对具体的案件而言,往往需要具体分析。有的知识产权鉴定,可以采取“鉴定意见书补正”、“补充鉴定”、“重新鉴定”等多种方式来弥补,但是有的案件却因为送检材料的取证,保管等因素,没有弥补的机会。如化工产品的保管,可能因为保管时间太长,或者保管不当,造成化学成分的变化;电子数据的取证不当,导致电子数据丢失,或者中毒等因素;机械产品没有封存,有的产品还在使用中,由于维修保养,有可能改变了原有的技术参数,或者存在有利害关系的人人为修改的可能等因素。

司法部《司法鉴定程序通则》(司法部令第132号)第十二条规定,委托人委托鉴定的,应当向司法鉴定机构提供真实、完整、充分的鉴定材料,并对鉴定材料的真实性、合法性负责。
尽管明确了委托人对提交的 “鉴定材料的真实性、合法性负责”。但是在实践中,需要注意,委托人在“重新鉴定”时,提交的鉴定材料,与第一次鉴定的送检材料,有时会存在有差异。鉴定人需要注意:一是送检材料本身是否一致?二是送检材料在两次鉴定期间的保管,是否科学,是否会产生物理化学变化?

为此,作为鉴定机构,或者委托人都应该遵守鉴定程序规范。由于现在还没有一个统一的程序规定,现有的最高人民法院、司法部、公安部等对鉴定程序的规定存在有差异,在实践中存在有诸多的问题,加之随着科学技术的发展,鉴定在诉讼中的地位也越来越明显。因此,建议尽快出台《中华人民共和国鉴定法》,完善我国的法制建设。

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